Entwurf für ein neues Bundesvergabegesetz 2006

Seit 5.7.2005 liegt der Entwurf für ein neues Bundesvergabegesetz (Bundesvergabegesetz 2006) der zuständigen Abteilung des Bundeskanzleramts vor. Das BVergG 2006 soll die bestehende Fassung des Bundesvergabegesetzes (Bundesvergabegesetz 2002), die erst wenige Jahre alt ist, zur Gänze ersetzen. Grund für die Neufassung des Bundesvergabegesetzes sind die Ergebnisse der vom Gesetzgeber und den öffentlichen Auftraggebern gewünschten Evaluierung der Anwendung des Bundesvergabegesetzes 2002 in den letzten Jahren, die Pflicht zur Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien der Europäischen Gemeinschaft und die Notwendigkeit der Rücksichtnahme auf die Entwicklungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH).

Zielsetzung

Der Entwurf für das BVergG 2006 erhebt den Anspruch, klar strukturiert zu sein und damit eine erhöhte „Lesbarkeit“ und „Benutzerfreundlichkeit“ durch Vermeidung von Verweisen (die im Bundesvergabegesetz 2002 nicht selten Weiterverweisungen beinhaltet haben) zu schaffen. Die nicht geschlossene Systematik und die damit verbundenen Terminologieprobleme aufgrund der verschiedenen Herkunft einzelner Bestimmungen, sowie uneinheitliche terminologische Bezeichnungen gleicher Sachverhalte sollen damit der Vergangenheit angehören. Dies bewirkt auch ein Anwachsen der Anzahl der Paragraphen von 192 im Bundesvergabegesetz 2002 auf 363 im vorliegenden Entwurf.

Im Folgenden stellen wir einige wesentliche Änderungen im Entwurf für das Bundesvergabegesetz 2006 vor. Diese Darstellung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Im Detail verweisen wir auf den Gesetzesentwurf, den Sie samt Erläuterungen unter http://www.bundeskanzleramt.at/vergaberecht finden.

Allgemeines

Die Anwendung des Bundesvergabegesetzes wird dadurch erleichtert, dass alle Verfahrensarten, die in das Gesetz aufgenommen worden sind, auch im Ablauf der Verfahren detaillierter (und ohne Verweisungen) beschrieben sind. Dies gilt sowohl für den Bereich der öffentlichen Auftraggeber, wie auch den Sektorenbereich (Gas, Wärme, Elektrizität, Wasser, Verkehrsleistungen etc.).

Weiters wird es in Hinkunft für den Oberschwellenbereich und den Unterschwellenbereich grundsätzlich gleiche Regelungen geben. Abweichungen finden sich nur punktuell und sind im Gesetz explizit geregelt.

In-house-Vergabe

Im Hinblick auf die jüngste Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache „Stadt Halle“ wird die Ausnahme für die In-house-Vergabe eingeschränkt. Die In-house-Vergabe ist in Hinkunft auch dann ausgeschlossen, wenn Private auch nur geringfügig an den ausgegliederten Unternehmen beteiligt sind.

Direktvergabe

Neu geregelt ist auch die Direktvergabe: durch die Aufnahme der Bestimmungen über die Direktvergabe unter den dritten Abschnitt des Gesetzes („Ausnahmen von Geltungsbereich“) ist klargestellt, dass die Direktvergabe nicht zu den Verfahrensarten nach dem Bundesvergabegesetz zählt. Deutlich wird dies auch dadurch, dass bei der Direktvergabe keine Angebote, sondern „unverbindliche Preisauskünfte“ einzuholen sind. Explizit geregelt ist nun, dass bei der Direktvergabe eine Leistung „formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen“ wird. Die Schwellenwerte für die Zulässigkeit der Direktvergabe sind gleich geblieben.

Explizit aufgenommen ist in den Entwurf die Konsequenz einer offenkundig unzulässigen Direktvergabe: In diesem Fall gilt das Vertragsverhältnis als zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Feststellung der Unzulässigkeit der Direktvergabe durch eine Vergabekontrollbehörde als aufgelöst. Wann allerdings eine „offenkundig unzulässige Direktvergabe“ vorliegt, werden wohl erst die Nachprüfungsinstanzen klären. Erstmals regelt das Bundesvergabegesetz aber einen Eingriff in ein abgeschlossenes Vertragsverhältnis. Wird hingegen der Bescheid einer Vergabekontrollbehörde mit der Bestätigung einer Zuschlagsentscheidung vom VwGH oder VfGH aufgehoben, bleibt der geschlossene Vertrag unberührt, wie § 356 des Entwurfs explizit anordnet.

Wegfall der Regelung des § 26 Abs 4 BVergG

Die bisher bestehende, gemeinschaftsrechtlich jedoch bedenkliche Möglichkeit, Aufträge mit einem Auftragswert von unter 130.000 SZR (derzeit EUR 154.014,00) im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer (§ 26 Abs 4 BVergG 2002) zu vergeben, wird ersatzlos gestrichen. Im Gegenzug werden aber die Möglichkeiten der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit oder ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ausgeweitet. Liefer- und Dienstleistungsaufträge etwa können ohne weitere Einschränkung im Unterschwellenbereich im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, Bauaufträge dann, wenn der geschätzte Auftragswert (netto) unter EUR 250.000,00 liegt. 

Neue Verfahrensarten 

Neu eingeführt werden in das Bundesvergabegesetz die Verfahrensarten elektronische Auktion, dynamisches Beschaffungssystem und wettbewerblicher Dialog.

Bei der elektronischen Auktion wird der Zuschlag jenem Angebot erteilt, das in einem iterativen Verfahren bei jeweils nach unten korrigierten Preisen in einer automatischen Klassifikation der Angebote das günstigste ist. Elektronische Auktionen sind in den §§ 146 bis 149 geregelt.

Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von Leistungen, bei denen die allgemeinen auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des Auftraggebers genügen. Hier werden Unternehmer zur Abgabe von unverbindlichen Erklärungen zur Leistungserbringung aufgefordert und zum System zugelassen. Der Auftraggeber hat für jeden Einzelauftrag eine gesonderte Aufforderung zur Angebotsabgabe abzugeben und dem auf Grundlage der in den Ausschreibungsunterlagen zur Einrichtung des dynamischen Systems festgelegten Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Näheres ist in den § 156-158 des Entwurfs geregelt.

Beim wettbewerblichen Dialog führt der Auftraggeber, nachdem er eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert hatte, mit ausgewählten Bewerbern einen Dialog über alle Aspekte des Auftrags mit dem Ziel, eine oder mehrere den Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers entsprechende Lösung zu ermitteln, auf deren Grundlage die Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Der Auftraggeber hat den Dialog so lange fortzusetzen, bis er die Lösung ermittelt hat, die zur Erfüllung seiner Bedürfnisse am besten geeignet ist. Sobald eine ausreichende Anzahl von Lösungen vorliegt, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten hat der Auftraggeber die verbliebenen Teilnehmer aufzufordern, auf, Grundlage der jeweils vorgelegten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen ein Angebot abzugeben. Der Zuschlag ist dem nach den Zuschlagskriterien technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen. Näheres ist (inklusive der Verweisungen, die der Gesetzgeber ja vermeiden wollte) in den §§ 159 bis 162 des Entwurfs geregelt.

Die Regelung für Wettbewerbe wurde ebenfalls neu gefasst und finden sich im Detail in den §§ 153 bis 155 des Entwurfs.

Verfahrensregeln im zweistufigen Verfahren

Zur Vereinfachung der Orientierung der Anwender regelt der Entwurf des Bundesvergabegesetzes 2006 auch den Verfahrensablauf bei ein- und zweistufigen Verfahren genauer als bisher. Insbesondere für das Verhandlungsverfahren sind Regelungen, die die bisherige Praxis umsetzen, geschaffen worden. Ausdrücklich für zulässig erklärt ist das Shortlisting von Bietern während der Verhandlungsphase. Dem Auftraggeber ist auch gestattet, nach Scheitern der Verhandlungen mit dem bestgereihtem Bieter im Shortlisting mit nachgereihten Bietern weiter zu verhandeln. Der Auftraggeber ist jedenfalls verpflichtet, die „letzte Verhandlungsrunde“ anzukündigen.

Nicht prioritäre Dienstleistungen und Dienstleistungskonzessionen

Der Fokus des Gesetzes ist bei Dienstleistungen auf die prioritären Dienstleistungen gerichtet. Die für die nicht prioritären Dienstleistungsaufträge geltenden Regelungen sind in einem einzigen Absatz zusammengefasst. Demnach sollen nur die fundamentalen Grundsätze (Begriffsbestimmung, Rechtsschutz, Grundbestimmungen über die öffentlichen Auftraggeber, die Schwellenwerte, die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, wie etwa die Nichtdiskriminierung) angewandt werden.

Die Regelungen für Dienstleistungskonzessionsverträge sind ebenfalls in einem einzigen Absatz des Gesetzes zusammengefasst. Für Dienstleistungskonzessionsverträge gilt der vergabespezifische Rechtschutz nicht.

Bieter- und Arbeitsgemeinschaften

Bieter- und Arbeitsgemeinschaften sind nach wie vor unverändert zugelassen. Das Bundeskanzleramt richtet jedoch an die interessierten Kreise im Gesetzesbegutachtungsverfahren die Frage, ob eine Regelung eingeführt werden sollte, nach der bei der Vergabe in „engen Märkten“ die Möglichkeit der Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften eingeschränkt werden darf, um einen ausreichenden Wettbewerb zu gewährleisten. Das Begutachtungsverfahren wird zeigen, ob eine solche Regelung, die nach dem Gemeinschaftsrecht zulässig sein dürfte, Eingang in das neue Bundesvergabegesetz 2006 findet.

Subunternehmer

Die Regelung betreffend Subunternehmerleistungen wird vereinfacht: In § 85 des Entwurfs ist festgelegt, dass der Auftraggeber in der Ausschreibungsunterlage festzulegen hat, dass die Bieter ihre Subunternehmer bekannt zu geben haben. Der Einsatz von Subunternehmern ist nur dadurch eingeschränkt, dass der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teils des Auftrags erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erbringen muss.

Geschützte Werkstätten, „Design for all“

Öffentliche Auftraggeber können in Hinkunft vorsehen, dass nur geschützte Werkstätten, in denen die Mehrheit der Arbeitnehmer Menschen mit Behinderung sind, an einem Vergabeverfahren teilnehmen können, oder die Erbringung solcher Aufträge geschützten Werkstätten vorbehalten ist.

In den Ausschreibungsunterlagen sollen grundsätzlich soweit wie möglich technische Spezifikationen so festgelegt werden, „dass den Zugangskriterien für Menschen mit Behinderung oder der Konzeption für alle Benutzer („Design for all“) Rechnung getragen wird“.

Neben- und Alternativangebote

In Hinkunft soll es Bietern auch gestattet sein, ein Nebenangebot zum Hauptangebot abzugeben. Dieses unterscheidet sich vom Hauptangebot für die ausgeschriebene Leistung durch nur geringfügige,  jedoch gleichwertige Änderungen, etwa bei der Materialwahl. Das Nebenangebot darf vom Hauptangebot aber nicht so stark abweichen wie ein Alternativangebot. Die gesetzliche Definition lässt freilich ausreichend Auslegungsspielraum für die Judikatur zur Abgrenzung der Nebenangebote von den Alternativangeboten.

Anders als bisher sind Alternativangebote nicht mehr grundsätzlich zulässig, sondern nur dann, wenn dies in der Ausschreibung ausdrücklich angegeben ist. Fehlt eine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten, so sind diese auch nicht zugelassen. Gleiches gilt auch für die Nebenangebote (§§ 83 und 84 des Entwurfs).

Fristen

Um den Einsatz elektronischer Medien auch im Vergabebereich zu fördern, hat der Gesetzgeber eigene Regelungen über die Verkürzung von Angebots- und Teilnahmefristen bei Verwendung elektronischer Medien eingeführt. Durch vollständigen Einsatz elektronischer Medien können die Fristen um bis zu zwölf Tage verkürzt werden.

Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Bieter

Bei der Kontrolle und dem Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit eines Bieters hat der Gesetzgeber im Unterschwellenbereich Vereinfachungen geschaffen: Erreicht der geschätzte Auftragswert bei Bauaufträgen nicht EUR 120.000,00 bzw. bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht EUR 60.000,00 (jeweils netto), kann der Auftraggeber von einem dokumentarischen Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit absehen, sofern aufgrund einer Einschätzung des Auftraggebers keine Zweifel am Vorliegen der Eignung eines Bieters oder Bewerbers bestehen. Die Auftraggeber dürfen in Hinkunft auch bei geringfügigen Steuer-, Abgaben-, oder Sozialversicherungsbeitrags-Rückständen von dem – bisher zwingenden – Ausschluss des Bieters absehen.

Gewichtung der Zuschlagskriterien

Auch bei den Zuschlagskriterien gibt es Neuerungen. Diese sind zwar nach wie vor zu gewichten, ist dies jedoch nach Ansicht des Auftraggebers aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich, reicht auch die bloße Reihung der Kriterien aus.

Zuschlagsentscheidung

Die Regelung über die Zuschlagsentscheidung wird mit dem vorliegenden Entwurf neu gefasst: die Verpflichtung für den Auftraggeber, die verbliebenen Bieter gleichzeitig von der Zuschlagsentscheidung zu verständigen, ist weggefallen. Dafür hat der Auftraggeber den nicht zum Zug gekommen Bietern bereits in der Zuschlagsentscheidung die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots, die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekannt zu geben. Die Stillhaltefrist beträgt wie bisher grundsätzlich 14 Tage, beginnt aber nunmehr mit der Absendung der Zuschlagsentscheidung durch den öffentlichen Auftraggeber.

Gesonderte Bekämpfbarkeit von Ausscheiden und Widerruf

Entsprechend der Judikatur des EuGH wird nun sowohl das Ausscheiden von Angeboten als auch der Widerruf der Vergabeentscheidung gesondert anfechtbar sein.

Allerdings erhält das Bundesvergabegesetz keine Anordnung für den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung über das Ausscheiden, sodass öffentliche Auftraggeber das Ausscheiden eines Angebots gleichzeitig mit der Zuschlagsentscheidung bekannt geben können und so in der Praxis die bisherige Rechtslage bestehen bleiben dürfte.

Beim Widerruf des Verfahrens hat der Auftraggeber nunmehr eine ausdrückliche Widerrufsentscheidung bekannt zu machen, die eine 14-tägige Stillhaltefrist auslöst (diese ist in besondere Fällen auf sieben Tage verkürzt), nach deren Ablauf erst die Widerrufserklärung erfolgen darf.

Rechtsschutz: Behörden und Verfahren

Auch im Rechtsschutz gibt es einige Änderungen: So stellt der Entwurf die Beibehaltung der Bundesvergabekontrollkommission in ihrer bisherigen Funktion in Frage. Das Begutachtungsverfahren soll klären, ob die Bundesvergabekontrollkommission ersatzlos abgeschafft wird oder ihr neue Aufgaben zugeteilt werden.

Weitere Änderungen betreffen einige technische Details im Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber aus dem Bundesbereich (der Landesbereich ist in den Landesnachprüfungsgesetzen geregelt). Neben organisatorischen Neuerungen betreffend das Bundesvergabeamt werden auch einige Details der Verfahren neu gefasst. So sind beispielsweise sukzessive Anträge gegen dieselbe Entscheidung zulässig, weiters werden die Präklusionsfristen vereinheitlich. Die einstweilige Verfügung wird als eigenständiges Rechtschutzmittel ausgestaltet, der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kann in Hinkunft auch ohne Nachprüfungsantrag eingebracht werden.

Die Frist für die Stellungnahme im Begutachtungsverfahren läuft bis 31.8.2006. Das Bundeskanzleramt plant, alle einlangenden Stellungnahmen zum Entwurf zu veröffentlichen. Nicht nur jene Institutionen, die dazu explizit eingeladen wurden, sind zur Stellungnahme zum Entwurf aufgefordert. Jeder, der am Vergaberecht Interesse hat, kann sich am Begutachtungsverfahren beteiligen.

Für das Inkrafttreten des Bundesvergabegesetzes ist neben der Zustimmung des Bundesrats auch die Zustimmung der Länder gemäß Artikel 14b Abs. 4 B-VG erforderlich. Aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen ist das Inkrafttreten des neu gefassten Bundesvergabegesetzes bis spätestens 31.1.2006 erforderlich (Ende der Umsetzungsfrist in den neuen Vergaberichtlinien).

 

→  nach oben